La Loi de Finance pour 2019 a créé un nouveau concept d’abus de droit en matière fiscale. Ce dispositif, qui suscite une levée de boucliers des praticiens, va bouleverser les stratégies patrimoniales.

Auparavant, l’abus de droit visait soit les opérations fictives, soit les opérations dont les motivations étaient « exclusivement » fiscales. Outre les impôts éludés, une majoration pouvant aller jusqu’à 80% s’applique.

Les motivations autres que fiscales sont nombreuses : financières, économiques, civiles, patrimoniales, successorales, etc et l’administration fiscale n’obtenait gain de cause devant les juridictions suprêmes que dans les situations les plus caricaturales.

L’abus de droit peut désormais aussi être caractérisé lorsque le but est « principalement » fiscal, et non plus seulement « exclusivement » fiscal. La loi ne définit pas la notion d’objectif principalement fiscal.  Ce nouveau texte va engendrer une grande insécurité : Comment en effet déterminer si la motivation fiscale d’une transaction est principale ou accessoire ? Comment quantifier les différents objectifs ?

Bercy vient heureusement de dissiper les inquiétudes sur les risques de remise en cause des donations en nue-propriété. Les incertitudes demeurent néanmoins sur beaucoup d’autres opérations : apport à des holdings, OBO, donations avant cessions, etc

L’abus de droit à but principalement fiscal, ou « mini abus de droit » tel qu’il est appelé par la pratique, n’entraîne pas automatiquement l’application de la majoration de 80%. L’administration peut cependant appliquer les majorations de droit commun de 40% pour manquement délibéré ou de 80% pour manœuvre frauduleuse. La sanction peut donc être aussi lourde que l’abus de droit « classique ».

Cette disposition de la Loi de Finances n’a malheureusement pas été soumise au Conseil Constitutionnel. L’incertitude qu’elle va générer soulève donc la question de sa conformité avec la constitution.

La bonne nouvelle est que le nouvel abus de droit ne concernera que les opérations réalisées à compter du 1er janvier 2020. Les transactions pouvant susciter un doute, et elles seront nombreuses, devront, en conséquence, être réalisées en 2019, si cela est possible.

Il faut espérer que d’ici le 1er janvier 2020, des précisions auront été apportées par l’administration fiscale ou le législateur sur l’abus de droit.

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